פיצוי כספי של 40,000 ש"ח בגין אפלייה בקבלה לעבודה

פתח דבר

אפלייה בקבלה לעבודה

התובעת ביקשה להתקבל לעבודה כרופאת שיניים אצל הנתבעת, אשר חיפשה באותה עת אדם לתפקיד. בראיון שנערך לתובעת עם הבעלים ומנהל הנתבעת, הוא בחן עמה את עמדתה ביחס לאפשרות שתסיר בזמן העבודה את כיסוי הראש שהיא עוטה מסיבות דתיות (להלן – חיג'אב) ולאחר שהתובעת השיבה בשלילה, נמסר לה כי לא התקבלה לעבודה. נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה (להלן – הנציבות) פנתה בכתב לנתבעת והלינה על התנהלותה האמורה, בטענה כי הפלתה את התובעת על רקע דתה. בעקבות הפניה, הודיעה הנתבעת כי היא חוזרת בה וכי התובעת מוזמנת להתחיל ולעבוד אצלה. בשלב זה התובעת היא זו שלא חפצה לעבוד בנתבעת והיא לא השיבה לנתבעת.

אפלייה בקבלה לעבודה

מאמר שכתבנו על זכויות העובדים

מאמר שכתבתנו על חבות המעסיקים

התביעה:

אפלייה בקבלה לעבודה

1. התובעת הגישה, בסיוע עמותת קו לעובד, תביעה לפיצוי בסך 100,000 ₪ בגין אפליה בקבלה לעבודה. הנציבות ביקשה להצטרף כצד להליך, במעמד ידיד בית המשפט ובהחלטה מיום 7.7.17, חרף התנגדות הנתבעת, הורה בית הדין (השופט א. שביון) על צירופה של הנציבות להליך והיא הגישה עמדתה בתיק.
2. בדיון הוכחות שהתקיים בפנינו ביום 31.12.18 העידו התובעת מחד גיסא ומר אבירם דויטש, הבעלים והמנהל של הנתבעת (להלן – המנהל), מאידך גיסא. הצדדים ביקשו לסכם טענותיהם בכתב וכך עשו.

אפלייה בקבלה לעבודה

התשתית העובדתית הרלוונטית

3. התובעת הינה רופאת שיניים מאז יוני 2015 ובמסגרת ניסיונותיה למצוא עבודה במקצועה, נענתה למודעה שפרסמה הנתבעת.
4. הנתבעת היא חברה פרטית הפועלת מזה כ-28 שנים בנתניה. הנתבעת  מעניקה שירותים בתחום רפואת השיניים ומעסיקה רופאי ורופאות שיניים, כמו גם צוות שאינו רפואי ובהם יהודים וערבים.
5. ביום 21.1.16, לאחר שהנתבעת קיבלה את קורות החיים של התובעת, נערך ראיון עבודה לתובעת עם מנהל הנתבעת. התובעת הגיעה לראיון כשהיא עוטה חיג'אב, כמקובל בדת המוסלמית אצל אישה דתיה. בראיון העבודה נדונו קורות החיים של התובעת. בנוסף, נשאלה התובעת האם תסכים להסיר את החיג'אב בעבודתה (על הדקויות בסוגיה נעמוד בהמשך דברינו). התובעת השיבה בשלילה והצדדים סיכמו כי ישובו וישוחחו בשנית.
6. ביום 31.1.16 התקשרה התובעת למנהל והקליטה את השיחה עמו. תמלול השיחה הוגש במצורף לתצהיר התובעת. בשיחה נאמרו לתובעת, בין היתר, הדברים הבאים (התמלול אינו במחלוקת (עמ' 20, ש' 31) והציטוטים שמובאים ממנו מלאים, שלוש הנקודות הינן במקור):

"…ואני באמת פניתי לצוות ושאלתי, וכולם אמרו לי שאת נראית נחמדה ועדינה ובטח את רופאה טובה וכולם הבינו אבל כולם חשבו שבאופן הזה עם הכיסוי ראש זה לא יעבוד אצלנו במרפאה…זה לא יעבוד…אנשים…גם אם אנחנו נקבע לך תורים ונמלא את היומן…אנשים לא ירצו ללל…יהיה המון בעיות עם זה…יהיה לנו בעיות שלא בצדק אבל יהיה לנו בעיות עם זה, אז את יודעת נשארתי עם הסימפתיה נשארתי עם הרצון אבל אני לא יכול לממש אותו…אני לא יכול לממש אותו בתנאים האלה"

אפלייה בקבלה לעבודה

7. ביום 21.3.16 פנתה הנציבות אל מנהל הנתבעת בהתראה לפני הגשת תביעה מחמת אפליה על רקע דת בקבלה לעבודה.
8. ביום 6.4.16 השיבה הנתבעת לנציבות, באמצעות ב"כ, וציינה בתשובתה, בין היתר, כי מטרתו של המנהל הייתה למנוע "מצבים לא נעימים שעלולים להתעורר במקום העבודה על רקע המציאות השוררת בימים אלה בארץ, וזאת בין היתר מתוך דאגה למועמדת עצמה…". הנתבעת הוסיפה וציינה כי היא מצרה על כך שהתובעת נפגעה ומציעה לה להיקלט אצלה לעבודה כרופאת שיניים באופן מידי.
9. הפעם התובעת היא זו שלא נעתרה להצעה וביום 1.1.17 הגישה תביעתה דנן.

תמצית טענות הצדדים

אפלייה בקבלה לעבודהאפלייה בקבלה לעבודהאפלייה בקבלה לעבודה

10. לטענת התובעת הוכח שרק מחמת עטיית החיג'אב לא התקבלה לעבודה והופרכה גרסת הנתבעת לפיה התובעת התבקשה רק לגלות גמישות עם עטיית החיג'אב, בהתאם לרצון הלקוחות. אף אם הייתה גרסה זו נכונה אין בה כדי להפחית מחומרת המשמעות של ההחלטה שלא לקבלה לעבודה מטעם זה לבדו.
11. בפסיקה ענפה נקבע כי עקרון השוויון הוא מנשמת אפו של המשטר הישראלי וכי הפרתו פוגעת הן באינטרס הציבורי והן בכבודו של הפרט. כוונתו של המפלה אינה חשובה אלא התוצאה של מעשיו. כך גם אין משמעות לשאלה אם הנתבעת מעסיקה מוסלמים, שכן את התובעת לא קיבלה לעבודה מחמת דתה בלבד. התנאי שקבעה הנתבעת לקבלת התובעת לעבודתה – הסרת החי'גאב – אינו ממן העניין, שכן אינו מתחייב מאופיו או ממהותו של התפקיד הנדון.
12. לא זו בלבד שהנתבעת לא הציגה טעם ענייני לדחיית מועמדותה של התובעת, אלא שהחלטתה התבססה על סטריאוטיפים שהמחוקק ביקש לשרש, בהם ראיית החיג'אב כסממן של איום או של סיכון.
13. הצעת הנתבעת לקבל את התובעת לעבודה לאחר פניית הנציבות, לא הייתה אמיתית ומהימנה אלא מהפה ולחוץ ולא היה בה כדי לתרום לריפוי הפגיעה וההשפלה שגרמה הנתבעת לתובעת. 
14. אין בטענה שהנתבעת מעסיקה עובדים ערבים, כדי להפחית מגובה הפיצוי שיש לפסוק לתובעת, מה גם שהטענה לא הוכחה כדבעי. במקרה הנדון מדובר

באפליה הפוגעת ביכולת ההשתכרות של קבוצה מוחלשת (נשים) בתוך קבוצת מיעוט (ערבים) ועל הפיצוי להיות גבוה בהתאם.

15. לטענת הנתבעת, אין מדובר באפליה מחמת דת, שכן התובעת זומנה לראיון עבודה בידיעה כי מדובר ברופאה ערביה. כך גם הוכח שראיון העבודה התנהל באופן ענייני ומקצועי(אפלייה בקבלה לעבודה).
16. בתקופה בה נערך ראיון העבודה שרר בארץ מצב בטחוני קשה באופן חריג וקיצוני ובוצעו מאות פיגועים רצחניים בידי מחבלים, דבר אשר הגביר את המתח בין ערבים לבין יהודים בישראל ותחושת הביטחון האישי התערערה באופן קשה. בנוסף עלו קריאות בציבור היהודי להפסיק העסקת ערבים ובתי עסק שהעסיקו ערבים ספגו פגיעות. חרף כל אלו זומנה התובעת לראיון עבודה בידיעה כי היא ערביה.
17. על רקע הדברים האמורים שאל מנהל הנתבעת את התובעת האם תסכים להסיר את החיג'אב במקרה שיתעוררו קונפליקטים עם מטופלים, אך היא השיבה בשלילה. משלא הגיעו להבנות בעניין זה, לא התקבלה התובעת לעבודה. כלל הנסיבות מעיד על כך שלא מדיניות אפליית ערבים עמדה בבסיס ההחלטה, אלא דווקא העדר הגמישות מצד התובעת ביחס לעטיית החיג'אב.
18. התנהלותה של התובעת מצביעה בבירור על כך שמאז הריאיון היא שמה לה למטרה לזכות בפיצוי כספי מהנתבעת וכי התביעה תוכננה על ידה מראש. מסקנה זו עולה מכך שהתובעת אישרה שבמקרים מסוימים היא רשאית להסיר את החיג'אב וחרף זאת לא הסכימה לגמישות שביקשה ממנה הנתבעת; מהחלטתה של התובעת להקליט את שיחתה השנייה עם המנהל; מפנייתה של התובעת לנתבעת בהתראה לפני תביעה לאחר שכבר התקבלה לעבודה במקום אחר; מסירובה של התובעת להצעת העבודה הכנה של הנתבעת(אפלייה בקבלה לעבודה).
19. אשר לסכום הפיצוי, יש להתחשב ביסוד הנפשי שהתלווה למעשה וכפי שהוכח המנהל פעם בתום לב ובתמימות והוא אדם המכבד את הבריות ואינו מנהיג מדיניות מפלה בנתבעת. בנוסף, המנהל הוכיח כי עמד על טעותו וניסה לתקן את העוול שנגרם לתובעת. הנתבעת הפנתה לפסיקה בה נפסקו במקרים דומים ואף חמורים יותר, לטענתה, פיצויים בסכומים שבין 10,000 ל- 30,000 ₪.

עמדת הנציבות:

20. אפלייה בקבלה לעבודה, הנציבות טענה כי זכותם של אזרחיה הערבים של המדינה לשוויון נובעת מעצם היותה של המדינה דמוקרטית ויש למחוק כל כתם של הפליה כנגד אזרחיה הערבים של המדינה.

בפועל, כפי שעולה ממחקרים רבים שנערכו, האוכלוסייה הערבית במדינה הינה אחת הקבוצות המודרות, המוחלשות והמופלות בשוק העבודה. הגברים הערבים לרוב יעסקו בענפים ובמשלחי יד בחלק התחתון של סולם המיומנויות, כך שיקבלו שכר נמוך יחסית, ידרשו לפרישה מוקדמת מהעבודה המתאימה לצעירים חסרי השכלה ועוד. הנשים הערביות אינן נוטלות חלק משמעותי בשוק העבודה. שיעור הערבים המובטלים ושיעור הערבים העניים גבוה  משמעותית מייצוגם בכלל האוכלוסייה. מחקר חדשני ומקיף של הנציבות אשר פורסם לאחרונה מאשש לראשונה כי ישנן אוכלוסיות שלמות, בהן האוכלוסייה הערבית, המודרות מענפים בעלי רמת השתכרות גבוהה או מצויות בייצוג יתר בענפים המציעים תעסוקה לא איכותית.

21.אפלייה בקבלה לעבודה, על רקע דברים אלו, יש לדחות את טענת הנתבעת המבקשת להצדיק את אי קבלתה של התובעת לעבודה על רקע העדפת לקוחותיה. החלטה בדבר קבלת עובד לתפקיד צריכה להתבסס על הערכה אובייקטיבית של דרישות התפקיד.

הטענה להעדפת לקוחות מביאה למעשה לכדי ביטוי את הדעה הקדומה של הטוען ואת השפעתם של סטריאוטיפים ונטיות בלתי מודעות, אף באופן לא רצוני. לא די בכך שהנתבעת או לקוחותיה מעדיפים שרופאת השיניים שתטפל בהם לא תעטה חיג'אב, אלא יש להוכיח שמדובר בדרישה המתחייבת מהתפקיד. מכל מקום אין תימוכין לטענה כי לקוחות הנתבעת, או אפילו מרביתם, יעדיפו לקבל טיפול מרופאת שיניים שאינה עוטה חיג'אב. 

22.אפלייה בקבלה לעבודה, את החריג לאיסור ההפליה, המבוסס על קריטריון שלכאורה מפלה אך למעשה מתחייב מאופיו ומהותו של התפקיד, יש לפרש בצמצום ועל פי בחינה אובייקטיבית ולא סובייקטיבית. מכל מקום הנטל להוכיח את קיומו של החריג בנסיבות העניין מוטל על המעסיק.

23.אומנם אפלייה בקבלה לעבודה היא לא כוונת המעסיק, גם אם היא טובה, אינה שוקלת, אלא יש להפעיל את המבחן האובייקטיבי-תוצאתי.

24.אפלייה בקבלה לעבודה, אף שהנתבעת לא פעלה כפי שפעלה מחמת היותה של התובעת ערביה מוסלמית אלא מחמת הסממן הדתי שעטתה על ראשה, עדיין מדובר באפליה, גם אם עקיפה, שגם היא אסורה על פי החוק.

25. היתלות במצב הביטחוני אינה יכולה לסייע לנתבעת. דווקא בתקופות של התפרצויות אלימות של הסכסוך הישראלי-פלסטיני, גוברת החשדנות כלפי האזרחים הערבים והדרך לאפלייתם קצרה.
26. ההזמנה בדיעבד להתקבל לעבודה אינה מרפאת את העוול שנעשה לתובעת, שכן היא נעשתה בתגובה להתראה לפני תביעה(אפלייה בקבלה לעבודה).אפלייה בקבלה לעבודה

אפלייה בקבלה לעבודה:

דיון והכרעה:

כללי – התשתית המשפטית:

"עיקרון מן הראשונים במלכות – משכמו ומעלה גבוה מכל שאר עקרונות – הוא עקרון השוויון; ובשמו האחר: עקרון איסור האפליה. השוויון הוא "…נשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (השופט לנדוי בבג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ואח' [פורסם בנבו]  [9], בעמ' 698); כך הוא במשפט הציבורי וכך הוא בכל נימה ונימה של חיינו בחברה. "…עקרון השוויון, הוא היה בראשית, בו תחילת התחילות, ואידך אינו אלא פירוש והארה" (בג"ץ 7111/95, 8195 מרכז השלטון המקומי ואח' נ' הכנסת ואח' (פרשת מרכז השלטון המקומי [פורסם בנבו] [10]), בעמ' 501); ראו עוד, שם, בעמ' 499 ואילך. כן היו דברי השופט ברק בבג"ץ 953/87, 1/88 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח' [פורסם בנבו];  (פרשת פורז [פורסם בנבו] [11]), בעמ' 332:

 "…אין לך גורם הרסני יותר לחברה, מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם".

בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 650, 651 (1998). (להלן – בג"ץ שדולת הנשים).אפלייה בקבלה לעבודהאפלייה בקבלה לעבודה

27. אשר להפליה על רקע דת נפסקו הדברים הנכוחים הבאים:

"…ובהתחדש עצמאותנו במדינת ישראל עלינו להיזהר ולהישמר מכל צל של הפליה ומנהג של איפה ואיפה כלפי כל אדם לא-יהודי שומר חוק הנמצא אתנו ורוצה לחיות עמנו בדרכו שלו, לפי דתו ואמונתו. שנאת זרים קללה כפולה בה: היא משחיתה את צלם אלוהים של השונא וממיטה רעה על השנוא על לא אוון בכפו. עלינו לגלות יחס אנושי וסובלני כלפי כל מי שנברא בצלם ולקיים את הכלל הגדול של שוויון כל בני-אדם בזכויות ובחובות."אפלייה בקבלה לעבודה

28.אפלייה בקבלה לעבודה, מעמד מיוחד ניתן להטמעת עקרון השוויון בעולם התעסוקה וזאת מתוך מודעות גוברת ל"חשיבותה של העבודה לחיינו ולהיותה מקור מרכזי לסיפוק, משמעות, הגשמה, הגדרה עצמית, התפתחות אישית, קשרים בין אנושיים ומעורבות חברתית" ליבי וינברגר – אוניברסיטת בר אילן.

 כך נפסק כי "בעבודה אנו מבלים חלק ניכר מזמננו; היא מאפיין מרכזי של הגדרתנו העצמית וזהותנו; ובאמצעותה אנו זוכים למעמד חברתי וכן מעריכים את עצמנו ויכולותינו. לכך יש להוסיף את חשיבות העבודה – וההשתכרות המופקת באמצעותה – לאפשרותנו להתקיים בכבוד, לאיכות חיינו, וליכולתנו לממש את בחירותינו ולכתוב את "סיפור חיינו". כך בפרט בחברה המודרנית, בה משאביו הכספיים של אדם משליכים על חלקים משמעותיים של חייו…" עיריית ירושלים – גלית קידר.

29.אפלייה בקבלה לעבודה, בשים לב לאלו נחקקה לאורך השנים "חקיקת השוויון בעבודה" (כהגדרתה בסעיף 1 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן – חוק שוויון ההזדמנויות), המונה 12 חוקים כמפורט בתוספת לחוק (לרבות חוק השוויון עצמו). מטרתם של כל אלו לעגן את עקרון השוויון ביחס לכלל היבטי העבודה ולכלל האוכלוסיות הרבות והמגוונות המועסקות בישראל. בנוסף למפקחי העבודה שתפקידם לפקח על ביצוע הוראות חוק שוויון ההזדמנויות (סעיף 18 לחוק) הוקמה בחוק נציבות שוויון ההזדמנויות בעבודה שמטרתה היא "לקדם את ההכרה בזכויות לפי חקיקת השוויון בעבודה ואת מימושן" וזאת באמצעות, בין היתר:

"(1)טיפוח תודעה ציבורית באמצעות חינוך, הדרכה והסברה, ככל שתפקיד זה אינו מוטל על רשות ציבורית אחרת הפועלת על פי דין;

 (2)       עידוד תכניות ופעילויות;

 (3)       שיתוף פעולה עם אנשים או גופים אחרים, לרבות מעסיקים ועובדים;

 (4)       עריכת מחקר ואיסוף מידע;

 (5)       התערבות, ברשות בית המשפט, בהליכים משפטיים;

   ….."

אפלייה בקבלה לעבודהאפלייה בקבלה לעבודה

30.אפלייה בקבלה לעבודה, מעל חקיקת השוויון סוכך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שאף שנחקק במועד המאוחר לחלק מחוקי השוויון בעבודה, הוראותיו מעניקות להם מעמד ייחודי ומכונן

ולענייננו רלוונטית ההוראה שבסעיף 2 לחוק היסוד, לפיה "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם".

31. הנה כי כן, במשטרנו החוקי והחוקתי ניתן מעמד עליון לעקרון השוויון, הנגזר גם מן הזכות החוקתית לכבוד האדם, ומתוך הבנה כי חרף חשיבותו, שלא ניתן להפריז בה, אין מדובר בעקרון המקויים מעשה יום ביומו, נחקקה חקיקה ענפה, הוקמו גופים ייחודיים והוקנו סמכויות רחבות לצורך קידום יישומו של העקרון בכל רבדי האוכלוסיה ובכל מוסדותיה, הציבוריים והפרטיים.
32. לענייננו, בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות נקבעה הוראת האיסור הבסיסית בדבר אפליה בעבודה:

"2 (א)           לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, מקום מגוריהם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים…בכל אחד מאלה:

(1)         קבלה לעבודה;

(2)         תנאי עבודה;

(3)         קידום בעבודה;

(4)         הכשרה או השתלמות מקצועית;

(5)         פיטורים או פיצויי פטורים;

(6)         הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה."

33. ראוי לציין, כי אפליה בכלל ואפליה בעבודה בפרט, אינה נחלתם של הרשעים בלבד. מטבעו נוטה אדם לחבור לדומים לו ולהישמר, במידה כזו או אחרת, מהשונים ממנו. שמירה על השיוויון והימנעות מאפליה, אף שהן נדרשות כבסיס לכל חברה המגדירה עצמה דמוקרטית וליברלית, מחייבת לא פעם מאמץ והשתדלות להתמודד עם דעות קדומות, סטיגמות וסטריאוטיפים המופנים אל השונים מעימנו, במין, בדת, בצבע ובנטיה המינית ועוד, מבלי לאפשר לאלו להובילנו בהחלטותינו. נדמה כי התיק דנן ממחיש זאת היטב.

מן הכלל אל הפרט

34. לנוכח השיחה המוקלטת בין התובעת לבין מנהל הנתבעת אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי רק מחמת עטיית החיג'אב לא התקבלה התובעת לעבודה בנתבעת. מנהל הנתבעת אישר בעדותו כי על סמך קורות החיים וכישוריה התאימה

התובעת לתפקיד (עמ' 35, ש' 21) ובשיחה המוקלטת הוא הוסיף והסביר לתובעת כי הותירה רושם חיובי בריאיון העבודה, כאשר ברור שרק החיג'אב כיסה על נכונות הנתבעת לקבלה לעבודתה.

35. טענת הנתבעת כי התובעת לא נדרשה להסיר את החיג'אב, אלא רק נדרשה לגלות גמישות ביחס לעטיית החיג'אב, בהתאם לצרכי/דרישות הלקוחות, לא הוכחה. הדבר לא נזכר בשיחה המוקלטת עם המנהל ודווקא עולה ממנה ההיפך: באותה שיחה אומר המנהל לתובעת "…כולם חשבו שבאופן הזה עם הכיסוי ראש זה לא יעבוד אצלנו במרפאה…זה לא יעבוד…אנשים…גם אם אנחנו נקבע לך תורים ונמלא את היומן…אנשים לא ירצו ללל…יהיה המון בעיות עם זה…".
    דבריו של המנהל לא מתייחסים למקרים נדירים אלא ל"המון בעיות" שהוא צפה שיתעוררו כתוצאה מקבלה לעבודה של אישה עטוית חיג'אב. דבריו לא מותירים מקום לספק – הבקשה מהתובעת הייתה להסכים להסיר את החיגא'ב בעת עבודתה, בכדי למנוע רתיעת לקוחות ממנה חששה הנתבעת, ולא רק במקרים קיצוניים או ייחודיים. מכל מקום, גם אם הבקשה הייתה למקרים ייחודיים לא היה בכך כדי לשנות מהכרעתנו, שכן אין אבחנה מהותית בין השתיים. יתרה מכך, ספק בליבנו אם דרישה להסרת החיג'אב אד הוק, לפי דרישת לקוח, אינה חמורה יותר ומשפילה עוד יותר מאשר דרישה כללית לעשות כן. מנהל הנתבעת לא הצליח להסביר בעדותו כיצד סבר שהדבר אפשרי כלל מן הבחינה המעשית.
36. מהדברים שלעיל עולה אפוא, כי הנתבעת דרשה מהתובעת להסכים להסרת החיג'אב, בין אם לפי דרישת לקוח ובין אם בכל זמן העבודה, כתנאי לקבלתה לעבודה; כי אלמלא הייתה התובעת מסרבת לדרישה הייתה התובעת מתקבלת לעבודה וכי הדרישה להסרת החיג'אב נבעה לכל היותר מחמת החשש הערטילאי שחלק מלקוחות הנתבעת יירתעו מקבלת טיפול על ידי רופאה עטוית חיג'אב.  
37. דחיית מועמדותה של התובעת מחמת עטיית החיג'אב, בשל דעה קדומה של לקוחות או של הנתבעת ומי מעובדיה, עולה כדי הפליה המנוגדות לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, שכן גם אם נקבל כנכונה את טענת הנתבעת שהשתייכותה של התובעת למגזר הערבי-מוסלמי לא מנעה את זימונה לראיון ולכן לא היתה מונעת את קבלתה לעבודה, ברי כי הדרישה להסרת החיג'אב, שהוא סממן דתי-מוסלמי מובהק, מהווה "תנאי שלא ממן העניין", כהוראת סעיף 2(ב) לחוק ועל כן עולה כדי אפליה, גם אם בעקיפין. וראו:

"המחוקק הישראלי, אם כן, מתייחס לשוויון פורמלי ומהותי כאחד … הפליה, שהיא היפוכה של הזכות לשוויון, יכול

שתהא עקיפה ויכול שתהא ישירה. הפליה עקיפה תיתן ספציפיקציות שאינן מתאימות לחלק גדול של הקבוצה המופלה. כך למשל, אם אחת הספציפיקציות היא גובה או משקל גדולים, הרי יתכן שרוב הנשים לא תתאמנה לספציפיקציה זו. אם הספציפיקציה היא אנשים גבוהים בלבד, יתכן שרב יוצאי המזרח – סין ויפן, לא יתאימו לדרישה. אם הספציפיקציה היא אנשים בעלי אף סולד, הרי רוב היהודים ויתר העמים השמיים לא יוכלו אף להציג את מועמדותם. אם דרישה זו אינה רלוונטית לסוג העבודה תהא זו הפליה עקיפה".

אפלייה בקבלה לעבודה

38. סעיף 2(ב) לחוק הינו הצד האחד של המטבע ומצדו השני מצוי סעיף 2(ג), הקובע כי אבחנה המתחייבת מאופיו או מהותו של התפקיד או המשרה, אינה עולה כדי אפליה. משמע, כאשר המעסיק מתנה את הקבלה לעבודה בתנאי המתחייב ממהותו של התפקיד, הרי שהוא תנאי "ממן העניין" כהוראת סעיף 2(ב) ואינו מהווה אפליה, כהוראת סעיף 2(ג). ואולם, אף הנתבעת אינה טוענת כי מדובר בדרישה המתחייבת ממהותו של התפקיד, אלא שלמעשה היא מבקשת כי נקבע שהתנאי שהעמיד מנהל הנתבעת לתובעת היה "ממן העניין", שכן זו העדפת לקוחותיו, במיוחד בתקופה בה המצב הביטחוני מתוח ונפיץ.
39. אין בידינו לקבל טענתה זו. בין אם עסקינן בהעדפת לקוחות או בהעדפת המעסיק, היא כשלעצמה אינה יכולה להכשיר אפליה. הייתכן כי נאפשר למעסיק לדחות מועמדים לעבודה כהי עור כי זו העדפת לקוחותיו? התשובה היא בשלילה מוחלטת ובאותה מידה, גם מלקוחות או מעסיקים המעדיפים לקבל שירות מרופאה ללא חיג'אב, נצפה לכבוש העדפתם, אחרת דעות קדומות וסטריאוטיפים משוללי יסוד יתוו את התנהלותנו החברתית ולא כך רצוי וראוי לנו (על העדפה מפלה של לקוחות ומעסיקים השוו: בג"ץ 6051/95, 6086           רקנט ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289 (1997)).

הטענה למצב בטחוני קיצוני, הגורם למתיחות יתר של הלקוחות, אף היא אינה הופכת את הדרישה להסרת החיג'אב לדרישה "ממן העניין", או כזו המתחייבת מהמשרה או מהתפקיד. עטית חיג'אב נתפסת אמנם אצל אנשים מסוימים ואף בחלק מהמדינות, כאיום תרבותי או כביטוי לשאיפתו של האסלאם הרדיקלי להביא לכינונן של מדינות הלכה אסלאמיות (ג' שטופלר, מאחורי הרעלה – הטלת  הגבלות על עטיית כיסוי-ראש לנשים במדינות ליברליות, משפט וממשל יב תש"ע 191, 193), אלא שברי שאין כל רציונאליות בבסיס החשש מפני אישה,

רק מחמת שהיא עוטה חיג'אב, ולכן גם זו אינה אלא דעה קדומה סטריאוטיפית, וודאי שלא "תנאי ממן העניין".

40. במקרה יחיד בו נקבע כי הדרישה להסרת החיג'אב רלוונטית ומותרת ואינה עולה כדי אפליה, היה זה בהקשר של מוסד לימודים עדתי, בו הונהגה תלבושת אחידה שהחיג'אב לא תאם אותה ובית המשפט הגבוה לצדק קבע כי הדרישה להסרת החיג'אב שירתה את אופיו ומהותו של המוסד ולכן היתה מותרת, וראו:

"מאחורי דרישת האחידות בלבוש ובהתנהגות עומדים שיקולים חינוכיים הקשורים לאופיו ולמהותו של בית הספר, כבית-ספר של עדה דתית. באמצעות האחידות בלבוש ובהתנהגות נמצא המכנה המשותף, המאפשר לתלמידים כולם – נוצרים בני העדה היוונית-קתולית ונוצרים בני עדות עדתיות אחרות, נוצרים ושאינם נוצרים – לקיים מערכת חיים משותפת בבית הספר, המבוססת על פלורליזם דתי ועדתי. פגיעה בלבוש ובהתנהגות האחידה תביא לפגיעה באופיו של בית הספר ובאיכותו הייחודית, וסופה פגיעה במסגרתו הייחודית ובעמדה הדתית (המתונה) השולטת בבית הספר"

בג"ץ 4298/93 מונה ג'בארין נ' שר החינוך, פ"ד מח(5) 199 (1994)

41. השאלה אם ראוי להחיל פסיקה דומה גם בראי חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה טרם הוכרעה, שכן ההחלטה היחידה שניתנה בעניין דומה, בוטלה בהסכמה בבית הדין הארצי (ס"ע (אזורי י-ם) 9022-06-10 נאדרה נמרי – בית ספר שמידט לבנות, [פורסם בנבו] החלטה מיום 23.8.10; עע (ארצי) 51754-08-10 נאדרה נמרי – בית ספר שמידט לבנות, [פורסם בנבו] מיום 1.2.11). מכל מקום, המקרה שבפנינו שונה בתכלית, שכן הנתבעת אינה מחזיקה בצביון ייחודי שהחיגא'ב מנוגד לו.
42. הנתבעת ניסתה, ללא הצלחה, לשכנע אותנו כי החלטתה שלא לקבל את התובעת לעבודה נועדה להגן דווקא על התובעת מפני לקוחות בעלי דעות קדומות. דעה קדומה, כהגדרת ויקיפדיה היא "עמדה נלמדת, לרוב שלילית, כלפי מושא מטרה כלשהו, עוד בטרם התקיימה עמו אינטראקציה חברתית, כל זאת על סמך השתייכותו של הפרט" (ההדגשה הוספה, מ.נ.ד). וראו:

 "תיאוריות המדגישות דעות קדומות מניחות שלמעבידים, לעובדים או ללקוחות יש טעם לאפליה (taste for discrimination), כלומר: יש להם העדפות שלא להתרועע עם מי שמשתייך לקבוצות חברתיות מסויימות"

ש' רבין מרגליות, הבחנה, אפליה וגיל: משחק  של יחסי כוחות בשוק העבודה, משפטים לב (תשס"ב) 131, 141.(אפלייה בקבלה לעבודה).

כעולה מתצהירו של מנהל הנתבעת, בקשתו להסרת החיג'אב נועדה למנוע "תגובות לא נעימות מצד מטופלים כאלה או אחרים, באופן שיציב אותה במצב לא נעים או אפילו לא בטוח" (סעיף 11) וכן למנוע או להתמודד עם "מקרים בהם יווצרו מתחים ו/או עימותים במקום העבודה" (סעיף 13). לא מצאנו כל יסוד לטענתו זו של המעסיק ואין בידינו לקבל את הסברה כי כניעה לדעה קדומה יכולה לשרת בדרך כלשהי את מי שהדעה הקדומה מופנית כלפיו. אכן אדם המשתייך לקבוצה הסובלת מדעות קדומות נדון בסבירות גבוהה להיקלע למצבים לא נעימים מסוגים שונים, אך כאשר עסקינן בקבלה לעבודה, ככלל אין למעסיק את הפררוגטיבה להסתמך על דעה קדומה באופן העולה כדי אפליה. את ההחלטה בעניין זה יש להותיר בידי הנפגע מהדעה הקדומה וגם אם עשויים להתקיים חריגים לכך, הם לא מתקיימים במקרה שבפנינו.

43. בעדותו בפנינו טען המנהל שככל שלקוח היה מתנגד לקבל טיפול מהתובעת, ניתן היה לפתור זאת על ידי הפנייתו לרופא אחר המועסק בנתבעת. לנוכח עדותו זו, ברי כי קיימת בידי הנתבעת האפשרות להתמודד עם אותם מצבים לא נעימים, מבוססי דעה קדומה וסטריאוטיפים, מבלי שהדבר יהא כרוך בהדרתה של התובעת מהעבודה. אפשר לחשוב גם על פתרון בדמות הסברה ושכנוע של הלקוח, על בסיס איכות עבודתה של התובעת והמוניטין שצברה הנתבעת.

44. הנתבעת הוסיפה וטענה כי היא מעסיקה עובדים ערבים וכי מנהלה דוגל בדו קיום ולא היה מעלה על דעתו להפלות עובד ערבי בקבלה לעבודה רק מחמת היותו ערבי, אלא שאפליה על רקע דת אינה מחייבת שלילה מוחלטת של כל בני אותה דת ודי בהתנכרות לסממן של אותה דת בכדי שתתקיים אפליה. כך, יכול מעסיק להעסיק עובדים יהודים ובכל זאת לדחות מועמדים לעבודה מחמת היותם בעלי מאפיינים של חרדים. עצם העסקת יהודים אינה מכשירה את אפליית החרדים, שאף היא נעשית על רקע היותם בני הדת היהודית. מכל מקום, התנהגות מפלה אינה מחייבת עמדה עוינת כלפי המופלה, אלא נבחנת על רקע ההתנהגות והתוצאות: "עקרון השוויון צופה פני התוצאה: תהא כוונתו של אדם טהורה וזכה ככל-שתהא, אם התוצאה המתקבלת ממעשהו תוצאת-הפליה היא, ייפסל מעשהו כלא-היה" (בג"ץ שדולת הנשים, עמ' 654) מכאן שגם אם נקבל כנכונות את טענות המנהל ביחס לעמדותיו כלפי דו קיום בכלל והעסקת ערבים בפרט, אין בכך כדי לשנות מעצם הקביעה כי התנהגותו כלפי התובעת הייתה התנהגות מפלה ותוצאותיה היו פוגעניות.

45. יתרה מכך, אף שהנתבעת ובעליה רואים עצמם כדוגלים בדו קיום ובשוויון לאזרחים הערבים, הרי שבפועל אפשרו לתפיסה סטריאוטיפית חסרת יסוד להוביל אותם בעת קבלת ההחלטה בדבר קבלתה של התובעת לעבודה. ויודגש – לא תפיסתם של לקוחות הנתבעת כפי שזו מבקשת לצייר, כי אם תפיסת הנתבעת ובעליה אשר סברו כי מראה החיג'אב ירתיע לקוחות, בעוד שברי כי לקוחות רבים, ודאי ערבים, אך לא רק, לא יסרבו לקבל טיפול מרופאת שיניים עטוית חיג'אב. לא למותר לציין בהקשר זה, כי על פי מחקר שנערך בשנים האחרונות, בשונה מתמונת המצב העגומה בשוק התעסוקה הישראלי בכללותו ביחס להעסקת ערבים, דווקא במערכת הבריאות השילוב של ערבים הוא רחב היקף ומאופיין באפשרויות קידום, רכישת מעמד מקצועי ומתן הזדמנות שווה (ט' רוזנר, רפואה שלמה – מערכת הבריאות בישראל כמודל לחיים משותפים של יהודים וערבים, המרכז הרפורמי לדת ומדינה, פברואר 2017) ומשמעות הדבר, בין היתר, הינה כי אין בסיס עובדתי לטענת הנתבעת לרתיעת לקוחות כהצדקה לדחיית מועמדותה של התובעת. נציין עוד כי מנהל הנתבעת העיד בפנינו שלעיתים לקוחותיו מסרבים לקבל טיפול על ידי רופא שיניים ערבי ועמדתם זו אינה גורמת לו להימנע מהעסקת ערבים. לא מצאנו כי החיג'אב משנה מכך מהותית.

הנתבעת לא פעלה אפוא במקרה הנדון על יסוד דבר, פרט להרגשתו האישית של מנהלה ולכל היותר, של חלק מעובדיה. משלא הוצג בפנינו כל בסיס לסברה כי קבלה לעבודה של רופאת שיניים עטוית חיג'אב עשויה להזיק לעסקיה של הנתבעת, ממילא אין לנו צורך לדון בשאלה האם בסיס כאמור, לו היה מוצג, יכול להוות הצדקה לאפליה בה נקטה הנתבעת. יחד עם זאת מצאנו לנכון לציין בהקשר זה, כי חקיקת השוויון בעבודה נועדה, בין היתר, להתמודד עם תחושת מעסיקים מסוימים כי קבוצות המיעוט, עליהן מבקש החוק לגונן, הינן "פחות רווחיות", מחמת יכולת וכישורים, מחמת זמינות (תפילות, מילואים, הריונות), מחמת העדפת לקוחות או מכל סיבה אחרת. לא כאן המקום לבחון את ההיבטים הרבים שיש לסברה זו, שאנו בספק אם יש לה כלל יסוד, אך מצאנו לנכון להזכיר שגם אם היה בדבר ממש, מתוך ראיית חשיבותו העליונה של עקרון השוויון ליצירתה של חברה מתוקנת, גם אם היה הדבר כרוך בעלויות, אין די בכך כדי להצדיק אפליה אסורה על פי דין, זאת שכן יישום עקרון השוויון מחייב לעיתים גם מעסיקים פרטיים לשאת בעלויות מסוימות (השוו: בג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 142 (1995)).

ולבסוף, אף אם נניח כי חלק מלקוחות הנתבעת (היהודים מן הסתם) היו נרתעים מקבלת טיפול מרופאה עטוית חיג'אב, ניתן לשער כי מרביתם היו מתגברים על הרתיעה ולא נכנעים לה. בנסיבות כאלו, דווקא קבלתה של התובעת לעבודה הייתה תורמת לדו הקיום לו שואף מנהל הנתבעת כדבריו, שכן די היה בטיפול מוצלח אחד בכדי לפוגג את הרתיעה שליוותה את תחילתו ולמוסס עוד מעט את הסטריאוטיפ (וראו בעדות התובעת בעמ' 18, ש' 8).אפלייה בקבלה לעבודה

46. הגענו אפוא למסקנה כי התובעת לא התקבלה לעבודתה בנתבעת רק מחמת החיגא'ב שהיא עוטה על ראשה, כמצוות דתה המוסלמית, וכי החלטתה זו של הנתבעת עולה כדי אפליה על רקע דת, שאין בינה לבין התפקיד הנדון ולו דבר, לכן הינה פסולה ואסורה.
47. סעיף 10 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קובע כי לבית הדין סמכות לפסוק במקרים של הפרת החוק פיצוי אף אם לא נגרם נזק של ממון "בשיעור שייראה לו בנסיבות העניין". התובעת עותרת כאמור לפיצוי בסך 100,000 ₪.
48. השיקולים לפסיקת פיצוי משמעותי הינם הקשר הישיר בין ההחלטה לבין הסממן הדתי אשר מהווה תנאי שלא ממן העניין ולכן אפליה מחמת דת, הפגיעה הקשה בכבודה ובהרגשתה של התובעת והרצון להרתיע מעסיקים אחרים מהתנהגות דומה.
49. אלא שבנסיבות העניין, ובשים לב לכך שמדובר בפיצוי ללא הוכחת נזק, שמטרתו הרתעתית, סבורות אנו כי יש שיקולים התומכים בהקטנת הפיצוי הראוי:

ראשית, כפי שעלה מעדויותיהם של התובעת ושל מנהל הנתבעת, הריאיון והשיחה שהייתה לאחריו היו בנימה מכבדת. מנהל הנתבעת לא זלזל בתובעת ולא ניסה לפגוע בה. התנהגותו פגעה בה מאוד בסופו של דבר, אולם בזמן אמת הוא לא היה מודע לכך. הדברים שנרשמו לו מאוחר יותר בפניית הנציבות, לא נאמרו לו בשלב זה. התרשמנו כי המנהל לא הבין באותה עת כי מעשיו עולים כדי אפליה. מדובר אפוא בהתנהגות מפלה ובתוצאה מפלה, אך רף החומרה, המושפע גם מהכוונה ומהאופן בו נעשו הדברים הינו נמוך יחסית (בשונה לדוגמא מהמקרה שהובא בעמדת הנציבות ובו התרשם בית הדין שהמעסיק נקט בגישה מזלזלת כלפי העובדת, סע"ש (אזורי –חיפה) 60479-06-14 אספניולי – אוסמה, [פורסם בנבו] מיום 25.6.15).

שנית, מיד לאחר שהועמדה על כך שנקטה אפליה כלפי התובעת וקיבלה ייעוץ משפטי ראוי, הודיעה הנתבעת לנציבות כי היא מצרה על הפגיעה שנגרמה

לתובעת וכי היא משנה מהחלטתה ונכונה לקלוט את התובעת לעבודה. וכך כתבה:

"…

10. מכל מקום ומבלי שיהיה בכך משום הודאה כלשהי באיזו מן הטענות, מובן ממכתבך כי הגב' מחאג'נה נפגעה, ועל כך מצרה מרשתנו.
11. לפיכך, מעוניינת מרשתנו להציג לגב' מחאג'נה להיקלט אצלה לעבודה כרופאת שיניים, וזאת באופן מיידי, במתכונת ובתנאים כפי שיסוכמו בין הצדדים.

נאמר במפורש, כי הצעה זו נשלחת מתוך רצון טוב ובכוונה שלמה ואמיתית לכונן יחסי עבודה טובים ופתוחים.

…."

התובעת והנציבות שייצגה אותה באותה עת לא מצאו לנכון להמשיך בהידברות החיובית בה החלה הנתבעת. כפי שהתברר מחקירת התובעת, במועד שליחת מכתב הנציבות כבר ידעה שהתקבלה לעבודה במקום אחר ומסיבה זו, כמו גם מן הטעם שלא חפצה לעבוד בנתבעת לאחר שפגעה בה, לא נעתרה להצעת העבודה.

איננו מבקרים את החלטת התובעת וסיבותיה מובנות לנו בנסיבות העניין. יחד עם זאת, שלא כתובעת, אנו סבורים כי תגובתה המידית של הנתבעת למכתב הנציבות, גם אם לאחר קבלת ייעוץ משפטי וגם אם חלק משיקוליה היו למנוע תביעה משפטית, מעידה על הבנה והכרה בטעות, בשלב מוקדם יחסית ובוודאי לפני שהוגשה התביעה דנן.

50. בשולי הדברים מצאנו לנכון להעיר כי לא מצאנו ממש בטענות הנתבעת כנגד תום ליבה של התובעת. התרשמנו כי פגיעתה של התובעת מהחלטת הנתבעת הייתה כנה ונבעה, בין היתר, מהיותה של התובעת אדם משכיל ובעלת מקצוע השואפת לתחושת שוויון מלאה המבוססת על קורות חייה, ממליציה ויכולותיה בלבד. העובדה שהתובעת רשאית על פי דתה להסיר את החיג'אב ברשות היחיד וללא נוכחות גברים, אינה מלמדת כי הייתה יכולה להיענות לדרישתו הפסולה של מנהל הנתבעת.
51. בנסיבות העניין, ולאחר שעיינו בפסיקה אליה הפנו הצדדים, אנו קובעות כי פיצוי בסך 40,000 ₪ הולם את כלל השיקולים שפורטו לעיל.(אפלייה בקבלה לעבודה).אפלייה בקבלה לעבודה

סוף דבר

52. על יסוד האמור לעיל אנו מחייבות את הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בסך 40,000 ₪, בצירוף השתתפות בהוצאות, לרבות שכר טרחת עו"ד, בסך 10,000 ₪, הכל בתוך 30 ימים מהיום.אפלייה בקבלה לעבודהאפלייה בקבלה לעבודהאפלייה בקבלה לעבודהאפלייה בקבלה לעבודה

אפלייה בקבלה לעבודה: פסק הדין הנל נלקח מאתר נבו : העמוד המקורי

קישורים פנימיים:

עמוד פסקי דין

עמוד מאמרים